המכנה המשותף של טקטיקות תכסיסניות הוא ניסיונו הפסול של מציע לזכות במכרז באמצעות ניסוח ההצעה באופן שמציג אותה, בערמה, כהצעה אטרקטיבית. תכסיסנות עלולה להטעות את בעל המכרז ולהביאו לקבלת הצעה שאינה אופטימלית מבחינתו, ולפגוע בתחרות שוויונית והוגנת בין המשתתפים
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בגדרו נדחתה עתירת המערערת לביטול זכיית המשיבה 3 במכרז למתן שירותי הסעים לתלמידים בקריית אתא, ולהכרזתה כזוכה במכרז זה תחת המשיבה 3. המערערת הינה חברת הסעות מוכרת, בעלת צי רכבים גדול ובעלת ותק של כ-33 שנים במתן שירותי הסעות, בין היתר, לרשויות מקומיות. בשנים האחרונות, נתנה שירותי הסעות גם לעיריית קריית אתא. המחוזי קבע כי המערערת השתהתה עד לשלב בו התגלו תוצאות המכרז לשם העלאת טענותיה וכי אין ממש בטענה שיחסה לזוכה תכסיסנות. המערערת טוענת כי הזוכה עשתה שימוש מניפולטיבי פסול בנוסחת השקלול – נוסחה אשר נועדה לזהות את ההצעה הזולה ביותר ואשר נקבעה בנוהל הצעת המחיר.
כב' השופט א' שטיין פסק כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי. המונח "הצעה תכסיסנית" מאגד בתוכו מגוון של טקטיקות מכרז פסולות המתאפשרות לנוכח פערי המידע בין בעל המכרז ומשתתפיו, העדר יכולתו של בעל המכרז להבדיל בין מציע תם-לב, לבין מציע שאינו כזה, ואפשרותו של מציע לנצל לטובתו את המידע הא-סימטרי באשר למחירם האמיתי של הטובין או השירותים המסופקים על ידו. המכנה המשותף של טקטיקות תכסיסניות הוא ניסיונו הפסול של מציע לזכות במכרז בזכות ניסוח ההצעה באופן שמסתיר את מהותה האמיתית ומציגה, בערמה, כהצעה אטרקטיבית – מצג אשר עשוי להביא לזכיית המציע התכסיסן במכרז. תכסיסנות כאמור עלולה להטעות את בעל המכרז ולהביאו לקבלת הצעה שאינה אופטימלית מבחינתו. תכסיסנות זו עלולה לפגוע בתחרות שוויונית והוגנת בין משתתפי המכרז. תמחור הפסדי או בלתי ריאלי אינו מהווה תנאי מספיק להוכחת התכסיסנות, זאת מאחר שבמקרים מסוימים עשוי לעמוד מאחורי תמחור גרעוני הגיון כלכלי עבור המציע –חדירה לשוק, רצון להרחבת תחומי עיסוקו, או "החזקה בחיים" של העסק, אשר בהיעדר פעילות הפסדיו עלולים להיות הרסניים. קו הגבול בין תכנון כלכלי לגיטימי לבין תכסיסנות פסולה אינו תמיד ברור. מבנה המכרז שבו עסקינן יוצר כר נרחב לאנומליות ולתכסיסנות, ועל כן ראוי לחשוב עליו מחדש, ובמידת הצורך לתקנו. המכרז כולל הספקת שני שירותים נבדלים אשר נכרכו על ידי בעלת המכרז בחבילה אחת: שירות א' שמוגדר באופן ברור ומדויק, ושירות ב' שהיקפו יכול להשתנות. הצעותיה של הזוכה באשכול 1 עולה כדי תכסיסנות. בחינת הצעותיה של הזוכה באשכול מספר 1 במכרז מעלה דפוס פעולה סדור ומתוחכם, המנצל את מגרעותיו של מבנה המכרז.
יתרה מזו, נקבע כי הצעה תכסיסנית מסכלת את מטרותיו של המכרז, שבראשן הגינות כלפי בעל המכרז והמציעים ישרי דרך. תכסיסנות אינה מאפשרת לבעל המכרז לחשוף את מחיריהם האמיתיים של השירותים והטובין המוצעים על ידי המשתתפים. כל אימת שמדובר במכרז שנערך על ידי רשות ציבורית, חוסר האפשרות לגלות את מחירי האמת כאמור הוא בגדר תקלה ציבורית רבתי, שעמה אין להשלים. הדרך העיקרית – אם כי לא הבלעדית – להתמודדות עם מציע תכסיסן היא פסילת הצעתו. עם זאת, בשים לב לאינטרס הציבורי, פסילת הצעתה של הזוכה וביטול החוזה שכרתה עם העירייה בנקודת הזמן הנוכחית, וכל אימת ששנת הלימודים תשפ"ה לא הסתיימה, אינם באים בחשבון. פסיקתו של סעד זה תפגע בהספקה הסדירה של שירותי ההיסעים בקריית אתא ותסב נזק לתלמידים ולהוריהם. יש להכריז על החוזה הקיים בין הזוכה לבין העירייה באשר לאשכול מספר 1 כמבוטל החל מיום 31.8.2025. חוזה ההתקשרות בין הזוכה לבין העירייה באשר לאשכול מספר 2 יוותר על כנו.
לסיכום, הערעור מתקבל בחלקו.
המערערת יוצגה ע"י: עו״ד אורן שבת; המשיבה 1 יוצגה ע"י: עו״ד יגאל גרוסמן; המשיבה 2 יוצגה ע"י: עו״ד ענת גפני; המשיבה 3 יוצגה ע"י: עו״ד יניב זכרוביץ'
עע"מ 65163-01-25
